Luci ed ombre del nuovo Codice degli appalti. Intervista all’avvocato Fabiola Gollinucci
E alla fine, l’iter legislativo che ha portato all’approvazione e all’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti, si è concluso. La legge, infatti, è stata approvata lo scorso 31 marzo per entrare in vigore il giorno successivo. La sua efficacia però è stata differita al primo luglio – per dare tempo di adeguarsi, di studiarlo, approfondirlo. Ragion per cui, prima di tale data, molte stazioni appaltanti hanno pubblicato gare, perché ad esse non si applica il nuovo codice.
Il Consorzio Sociale Romagnolo, nell’accogliere questa importante novità, ha promosso lo scorso giugno un corso di formazione aperto a tutte le cooperative socie, tenuto da Fabiola Gollinucci, avvocato e consulente del CSR in materia di procedure di evidenza pubblica.
“Si è trattato – racconta l’avv. Gollinucci – di due lezioni di tre ore ciascuna, promettendo di riprendere in mano il discorso il prossimo settembre quando avremo la possibilità di esaminare le prime gare indette con il nuovo Codice. Intanto abbiamo affrontato i temi più significativi per gli uffici gare: i principi che rappresentano l’ossatura del nuovo codice e le procedure sottosoglia, visto l’innalzamento della soglia dell’affidamento diretto a 140mila Euro e la fissazione della soglia di rilevanza europea (per gli appalti pubblici di servizi) a 215mila. La maggior parte delle gare verranno espletate con le procedure sottosoglia.”
Il corso di formazione ha toccato anche altri argomenti: gli operatori economici ammessi alle gare, le novità che riguardano direttamente i Consorzi di cooperative, le forme aggregative in geometrie variabili, i principi di ammissione e le cause di esclusione. È stato dato ampio rilievo alle novità salienti, che hanno portato un netto cambiamento rispetto al codice precedente, dalla tassatività delle cause di esclusione al soccorso istruttorio al self cleaning. È infatti stata introdotta la possibilità di avvalersi di tale misura anche per fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta.
Importante anche l’istituto dell’avvalimento: “Esso consente al soggetto che partecipa alla gara e che non disponga dei requisiti di carattere economico finanziario o tecnico professionale di ricorrere ai requisiti posseduti da un soggetto terzo (c.d. impresa ausiliaria) per sanare la propria carenza. Il nuovo codice ha esteso la portata di questo istituto al quale ora si può fare ricorso anche per migliorare la propria offerta.
Luci ed ombre del nuovo Codice degli appalti: le ombre? “Il Codice ha introdotto il subappalto a cascata, che nasce dalla ricezione di un’indicazione della UE: mi preoccupa a livello operativo, perché esiste il rischio, legato all’aspetto ‘culturale’ del nostro paese, di perdere il controllo dell’esecutore effettivo. Non sono convinta nemmeno del concetto introdotto con questo codice della partecipazione alla gara dei concorrenti in più di un raggruppamento o consorzio. Lo stesso soggetto può infatti partecipare alla gara in diversi raggruppamenti, cosa vietata nell’altro codice, però con un limite dato dalla sussistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale. All’operatore economico è comunque riconosciuta la possibilità di dimostrare che la circostanza (partecipazione alla stessa gara sia individualmente che in raggruppamento o attraverso più raggruppamenti) “non ha influito sulla gara, né è idonea ad incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali”. I membri del costituendo raggruppamento concorrente devono sottoscrivere l’offerta (sia tecnica che economica) congiuntamente quindi è evidente che il soggetto che dovesse partecipare alla stessa gara anche individualmente (o in altro raggruppamento) si troverebbe nella condizione di conoscere l’offerta formulata dal raggruppamento al quale partecipa. avrebbe il vantaggio di conoscere l’offerta. Mi auguro che questi temi vengano affrontati e quindi risolti in sede di applicazione del nuovo codice.
E invece le luci? “La ratio è positiva, se oggettivamente venisse applicato il principio corretto, esposto all’art.1, del risultato: tutto questo nuovo Codice deve essere letto alla luce del principio del risultato e della fiducia. Lo scopo è quello di contrastare, attraverso tale previsione, ogni forma di burocrazia difensiva. Si vuole premiare il funzionario che persegue il risultato attenuando il peso di eventuali errori che lo stesso può compiere per i quali potrebbe essergli imputata una responsabilità. È, tra parentesi, il principio del buon andamento della pubblica amministrazione, che è stato tradotto qui, imperniando tutti gli atti a questa logica. “Il Codice presuppone una maggiore collaborazione e fiducia tra pubblica amministrazione e operatori economici, invitando le parti a operare con la massima trasparenza e collaborazione. È veramente importante, come concetto, ma poi tradurlo in comportamenti virtuosi è tutta un’altra questione”. Infine può nascondere insidie anche l’innalzamento della soglia degli affidamenti diretti. L’affidamento diretto, se vogliamo trovare una preoccupazione non secondaria, non richiede una verifica comparativa che possa portare all’individuazione del miglior prodotto e/o servizio al miglior prezzo e quindi non garantisce l’efficienza, l’efficacia, l’economicità: perché solo con la concorrenza sana si persegue il ‘risultato’ cui dovrebbe tendere la pubblica amministrazione. Solo con la comparazione l’Ente si può rendere conto di quale sia, tra le varie offerte, quella più funzionale alla propria realtà. Una sana concorrenza può maggiormente rispondere al principio del risultato, e solo quello può garantire un servizio migliore e prezzo congruo.”
30 luglio 2023